Την άμεση ανάκληση της εγκυκλίου 113 του ΟΑΕΕ και την επιστροφή των εισφορών στους ασφαλισμένους που υποχρεώθηκαν, με βάση τη σχετική εγκύκλιο, σε ασφάλιση στον Οργανισμό από το Νοέμβριο του 2009, ζητά ο Συνήγορος του Πολίτη με πορισματικό του έγγραφο στις 23/3/2010. Χαρακτηρίζοντας ως «μη σύννομη» και «ψευδοερμηνευτική» την εγκύκλιο που εξέδωσε ο Οργανισμός, ο Συνήγορος του Πολίτη τονίζει ότι, «αναρμοδίως και μη συννόμως η διοίκηση του ΟΑΕΕ τροποποίησε διάταξη του νόμου 3050/2002 νόμο για την ασφάλιση των ελεύθερων επαγγελματιών, εγκατεστημένων σε περιοχές κάτω των 2.000 κατοίκων».
Η αλλαγή της νομοθεσίας για την κοινωνική ασφάλιση πρέπει να γίνεται με νόμο και όχι με εγκυκλίους, αναφέρει ο Συνήγορος του Πολίτη, επισημαίνοντας ότι η δυσχερής δημοσιονομική κατάσταση των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης δεν δικαιολογεί αποκλίσεις από την αρχή της νομιμότητας της διοικητικής δράσης.
Το ζήτημα έφτασε στον Συνήγορο του Πολίτη με καταγγελίες πολιτών οι οποίοι ζήτησαν τη διαμεσολάβηση της Ανεξάρτητης Αρχής. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την εγκύκλιο, υπάγονται ή πρόκειται να υπαχθούν υποχρεωτικά στον ΟΑΕΕ ελεύθεροι επαγγελματίες που όμως βάσει του νόμου (άρθρο 9 του ν. 3050/2009) δεν έχουν υποχρέωση ασφάλισης στον ΟΑΕΕ όταν: α) διαμένουν σε περιοχές κάτω των 2000 κατοίκων και β) πληρούν συγκεκριμένα εισοδηματικά κριτήρια. Ο Συνήγορος του Πολίτη διαπίστωσε με το πόρισμά του ότι οι διαμαρτυρίες των πολιτών είναι βάσιμες. Η διοίκηση του ΟΑΕΕ, χωρίς να έχει αυτήν την αρμοδιότητα, ουσιαστικά τροποποίησε την ευνοϊκή για ορισμένους ελεύθερους επαγγελματίες ρύθμιση εκδίδοντας μια εγκύκλιο την οποία εμφάνισε ως «ερμηνευτική». Δεν επρόκειτο όμως για ερμηνεία του νόμου αλλά για θέσπιση διαφορετικής και μάλιστα δυσμενέστερης για ορισμένους επαγγελματίες ρύθμισης.
Ο Συνήγορος του Πολίτη δεν αμφισβητεί ούτε εξετάζει σε βάθος την σκοπιμότητα ή την ορθότητα της ρύθμισης της εγκυκλίου 113/2009. Διαπιστώνει πάντως, ότι η τροποποιούμενη, με την μη σύννομη εγκύκλιο, ρύθμιση του ν. 3050/2002 έχει θεσπιστεί για την τόνωση της επιχειρηματικότητας και την υποστήριξη της άσκησης ελεύθερου επαγγέλματος σε μικρές πόλεις και χωριά της ελληνικής επαρχίας. Με το πόρισμά του, ο Συνήγορος του Πολίτη ζητάει την άμεση συνεργασία υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και ΟΑΕΕ προκειμένου να μην εφαρμοστεί (δηλαδή να ανακληθεί άμεσα και να μην ισχύσει) η μη σύννομη εγκύκλιος 113/2009 του ΟΑΕΕ.
Εφόσον επιλεγεί, να εισαχθεί με νέο τυπικό νόμο, ρύθμιση παρεμφερής με αυτή της εγκυκλίου 113/2009 του ΟΑΕΕ, ο Συνήγορος του Πολίτη τονίζει ότι αυτή θα πρέπει να τεθεί σε ισχύ α) για το μέλλον και όχι αναδρομικά και β) με γνώμονα την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη (προβλέποντας μεταβατικό διάστημα για την αλλαγή του φορέα υποχρεωτικής ασφάλισης).
Το υπουργείο ενημέρωσε το Συνήγορο του Πολίτη ότι επεξεργάζεται νομοθετική τροποποίηση του άρθρου 9 του ν. 3050/2002 για το μέλλον. Ο Συνήγορος του Πολίτη υποστηρίζει συναφώς ότι θα πρέπει να επιστραφούν οι εισφορές ασφαλισμένων που κατεβλήθησαν στον ΟΑΕΕ βάσει της εγκυκλίου 113/2009.
Το πόρισμα
ΘΕΜΑ: Πρόταση άμεσης ανάκλησης της υπ. αριθμ. 113/2009 εγκυκλίου του ΟΑΕΕ με παράλληλη ανάκληση των βάσει αυτής εκδοθεισών αποφάσεων του ΟΑΕΕ κατόπιν συνεργασίας υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και Διοίκησης ΟΑΕΕ
Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με αναφορές τους πολίτες ζητούν την διαμεσολάβηση της Αρχής μας για την άμεση ανάκληση /τροποποίηση της υπ. αριθμ. 113/2009 εγκυκλίου του ΟΑΕΕ («Υποχρεωτική Υπαγωγή, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3050/02, στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ επαγγελματιών που: α) έχουν τη δυνατότητα άσκησης του επαγγέλματος σε περιοχές πέραν της δηλωθείσας έδρας, β) δραστηριοποιούνται με σύναψη συμβάσεων»). Βάσει της εγκυκλίου αυτής υπήχθησαν ή πρόκειται να υπαχθούν υποχρεωτικά στον ΟΑΕΕ ελεύθεροι επαγγελματίες που όμως βάσει του ισχύοντος κοινωνικοασφαλιστικού δικαίου (άρθρο 9 του ν. 3050/2009) εφόσον α) διαμένουν σε περιοχές κάτω των 2000 κατοίκων και β) πληρούν συγκεκριμένα εισοδηματικά κριτήρια, δεν έχουν υποχρέωση ασφάλισης στον ΟΑΕΕ. Φαίνεται ότι οι διαμαρτυρίες των πολιτών είναι βάσιμες και η διοίκηση του ΟΑΕΕ αναρμοδίως και μη συννόμως τροποποίησε συγκεκριμένη ευνοϊκή για ορισμένους ελεύθερους επαγγελματίες κοικωνικοασφαλιστική ρύθμιση.
Κατόπιν αυτού, αποστείλαμε έγγραφο προς τον διοικητή του ΟΑΕΕ και πορισματική επιστολή προς την Γενική Γραμματεία Κοινωνικών Ασφαλίσεων, προτείνοντας την άμεση ανάκληση της υπ. αριθμ. 113/2009 εγκυκλίου. Η Αρχή μας δεν αμφισβητεί ούτε εξετάζει σε βάθος την σκοπιμότητα ή την ορθότητα της ρύθμισης. Διαπιστώνει πάντως, ότι η τροποποιούμενη, με την μη σύννομη εγκύκλιο, ρύθμιση του ν. 3050/2002 προφανώς έχει θεσπιστεί για την τόνωση της επιχειρηματικότητας και την υποστήριξη της άσκησης ελεύθερου επαγγέλματος σε μικρές πόλεις και χωριά της ελληνικής επαρχίας. 
Ο διοικητής του ΟΑΕΕ, στο δεύτερο τμήμα της υπ. αριθμ. 113-24.11.2009 εγκυκλίου του, παρέχει τις ακόλουθες οδηγίες προς εκτέλεση (…).
Γ. Νομική ανάλυση Συνηγόρου του Πολίτη
Οι ανωτέρω αυστηρά απευθυνόμενες προς τις αρμόδιες υπηρεσίες του ΟΑΕΕ με την εγκύκλιο 113/2009 οδηγίες, φαίνεται να στερούνται νομικού ερείσματος. Πιο συγκεκριμένα η ρύθμιση του άρθρου 9 του ν. 3050/2002, όπως έχει τροποποιηθεί (ουσιαστικά επεκταθεί) με το άρθρο 10 του ν. 3232/2004, και ισχύει, όσον αφορά την απαλλαγή υπό οικονομικές προϋποθέσεις από την ασφάλιση στον ΟΑΕΕ επαγγελματιών, βιοτεχνών και εμπόρων που ασκούν επαγγελματική, βιοτεχνική και εμπορική δραστηριότητα σε περιοχές κάτω των 2000 κατοίκων, δεν επιτρέπει την ερμηνεία που δίνει η διοίκηση του ΟΑΕΕ. Η υπ. αριθμ. 113/2009 εγκύκλιος του ΟΑΕΕ δεν εξειδικεύει τις ρυθμίσεις της κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας, όπως οφείλει να πράττει μία εγκύκλιος ενός κοινωνικοασφαλιστικού οργανισμού, αλλά τις τροποποιεί εις βάρος μάλιστα των δικαιωμάτων των ασφαλισμένων. Πρόκειται λοιπόν για μία «ψευδοερμηνευτική» εγκύκλιο. Οι εγκύκλιοι όμως, ακόμα κι αν μη συννόμως τροποποιούν ισχύουσα νομική ρύθμιση, όπως πράττει η εγκύκλιος 113/2009 του ΟΑΕΕ, αναπτύσσουν εσωτερική δεσμευτικότητα εντός της δημόσιας διοίκησης. Συνεπώς είναι κρίσιμο, ο ΟΑΕΕ άμεσα να ανακαλέσει την εγκύκλιο 113/2009 ή να την τροποποιήσει, επαναφέροντάς την σε συμφωνία με την ισχύουσα νομοθεσία.
Η απόφαση για υποχρεωτική υπαγωγή στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ παραβλέποντας το σαφές γράμμα της ισχύουσας νομοθεσίας αντίκειται ευθέως στην αρχή της νομιμότητας. Οι διοικήσεις των ασφαλιστικών οργανισμών δεν έχουν γενική νομοθετική αρμοδιότητα. Οφείλουν να τηρούν το Σύνταγμα, το κοινωνικοασφαλιστικό νομικό πλαίσιο και τους κανονισμούς λειτουργίας των ασφαλιστικών οργανισμών. Δημοσιονομικοί δε λόγοι δεν συγχωρούν σε καμία περίπτωση την ανατροπή της νομιμότητας και τον περιορισμό νομικά κατοχυρωμένων θεμελιωδών δικαιωμάτων από την διοίκηση, εν προκειμένω από τον ΟΑΕΕ. Το κοινωνικοασφαλιστικό νομικό πλαίσιο είναι γενικώς δεσμευτικό και δεν εφαρμόζεται από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς υπό την αίρεση των καλών δημοσιονομικών δεδομένων τους. Επίσης υπάρχουν συγκεκριμένοι θεσμικά επιτρεπτοί τρόποι αλλαγής της κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας: Ο νόμος τροποποιείται με συννόμως θεσπισθέντα νεώτερο τυπικό ή ουσιαστικό νόμο και όχι με ανατρεπτική του περιεχομένου του εγκύκλιο.
Συμμεριζόμαστε εν μέρει τα υποστηρίξιμα επιχειρήματα σχετικά με την διαπίστωση περιπτώσεων καταστρατήγησης της ευνοϊκής ρύθμισης για τους ελεύθερους επαγγελματίες συγκεκριμένων περιοχών του άρθρου 9 του ν. 3052/2002, που διατυπώνονται στο πρώτο μέρος της υπ. αριθμ. 113/2009 εγκυκλίου του ΟΑΕΕ. Αυτά φαίνεται να έχουν επίσημα εκφραστεί και σε από 16.1.2009 έγγραφο του υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, αλλά και στις από 19.10.2009 και από 2.11.2009 αποφάσεις του Δ.Σ. του ΟΑΕΕ. Τα επιχειρήματα αυτά, που έχουν ως κοινό παρονομαστή την διαπίστωση ευρείας καταστρατήγησης στην πράξη της ανωτέρω ευνοϊκής ρύθμισης με σοβαρές αρνητικές οικονομικές συνέπειες για τον ΟΑΕΕ, είναι χρήσιμα να τα λάβει υπόψιν του ο νομοθέτης. Η ρύθμιση πάντως που επιχειρεί αναρμοδίως μέσω εγκυκλίου να θεσπίσει η διοίκηση του ΟΑΕΕ, μπορεί να θεσπιστεί μόνο από τη νομοθετική εξουσία. Σε κάθε περίπτωση, η Ανεξάρτητη Αρχή μας είναι θετική στο να συνεργαστεί με την διοίκηση του ΟΑΕΕ, προκειμένου να υποβληθεί πρόταση νομοθετικής αλλαγής της ρύθμισης του άρθρου 9 του ν. 3050/2002, έτσι ώστε να αποφεύγονται οι καταστρατηγήσεις. Αρμόδιος να αποφασίσει αυτή την αλλαγή είναι μόνο η νομοθετική λειτουργία. Η αναγκαία νέα νομοθετική ρύθμιση θα πρέπει να μην έχει αναδρομικές ρυθμίσεις όσον αφορά στην ανατροπή των ισχυόντων για την υπαγωγή στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ και να σέβεται την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη.
Δ. Ιστορικό διαμεσολαβητικών προτάσεων του Συνηγόρου του Πολίτη
Σύμφωνα με τα ανωτέρω, καλέσαμε με έγγραφη επιστολή μας τον διοικητή του ΟΑΕΕ α) να ανακαλέσει άμεσα την άνω εγκύκλιο και να ενημερώσει τις αρμόδιες διευθύνσεις του ΟΑΕΕ να ανακαλέσουν άμεσα τις βάσει αυτής εκδοθείσες αποφάσεις υποχρεωτικής υπαγωγής στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ, β) να μας ενημερώσει εντός 10 ημερών από την λήψη της επιστολής μας για την εξέλιξη της υπόθεσης. Έλαβαν χώρα τηλεφωνικές επικοινωνίες και συναντήσεις εργασίας με αρμόδια όργανα του ΟΑΕΕ και της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όπου διαπιστώθηκαν σημεία σύγκλισης αλλά και διαστάσεις απόψεων. Έγγραφη απάντηση δεν απεστάλη εντός της ταχθείσας προθεσμίας από την διοίκηση του ΟΑΕΕ, παρότι υφίσταται σχετική υποχρέωση από το ισχύον νομικό πλαίσιο.
Στη συνέχεια, με γνώμονα την ανάγκη συνολικής επίλυσης του θέματος, προτείναμε, με νέο έγγραφο προς την Γενική Γραμματεία Κοινωνικών Ασφαλίσεων, να έρθει σε συνεννόηση με τη διοίκηση του ΟΑΕΕ, έτσι ώστε να ανακληθεί άμεσα η υπ. αριθμ. 113/2009 εγκύκλιος. Επιπλέον ζητήσαμε α) να ενημερωθούν άμεσα οι αρμόδιες διευθύνσεις του ΟΑΕΕ να ανακαλέσουν τις βάσει της εγκυκλίου αυτής εκδοθείσες αποφάσεις υποχρεωτικής υπαγωγής στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ, και β) να ενημερωθούμε από το υπουργείο και τον ΟΑΕΕ για την διεκπεραίωση της υπόθεσης. Το πορισματικό αυτό δεύτερο έγγραφο το κοινοποιήσαμε στον αρμόδιο υπουργό, στον αρμόδιο υφυπουργό και στον Διοικητή του ΟΑΕΕ.
Από τις τηλεφωνικές συνομιλίες προέκυπτε η βούληση των αρμοδίων φορέων να ρυθμίσουν το θέμα νομοθετικά, αλλά όχι απαραίτητα και η πρόθεση να ανακληθεί η μη σύννομη εγκύκλιος. Την 26.3.2010 λάβαμε το υπ. αριθμ. Φ10035/3769/224 από 1.3.2010 έγγραφο της Γενικής Διεύθυνσης Κοινωνικής Ασφάλισης της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων και το υπ. αριθμ. Φ9/26/24090 από 4.3.2010 έγγραφο της Γενικής Διεύθυνσης Ασφαλιστικών Υπηρεσιών του ΟΑΕΕ. Από τα έγγραφα αυτά προκύπτει ότι είναι υπό επεξεργασία νομοθετική πρόταση τροποποίησης του άρθρου 9 του ν. 3050/2002. Η εγκύκλιος 113/2009 δεν ανακλήθηκε. Οι σχετικές αναφορές πολιτών στο μεταξύ συνεχώς αυξάνονται.
Ε. Τελική Πρόταση
Με το παρόν έγγραφο πόρισμα, εξαντλώντας τα περιθώρια του διαμεσολαβητικού της ρόλου, η Αρχή μας προτείνει την άμεση συνεργασία υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και ΟΑΕΕ προκειμένου να μην εφαρμοστεί (δηλαδή να ανακληθεί άμεσα και να μην ισχύσει) η μη σύννομη εγκύκλιος 113/2009 του ΟΑΕΕ.
Εφόσον επιλεγεί αρμοδίως, να εισαχθεί με νέο τυπικό νόμο, ρύθμιση παρεμφερής με αυτή της εγκυκλίου 113/2009 του ΟΑΕΕ, ο Συνήγορος του Πολίτη τονίζει ότι αυτή θα πρέπει να τεθεί σε ισχύ α) για το μέλλον (και όχι αναδρομικά) και β) με γνώμονα την αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη (δηλαδή τάσσοντας ο νέος νόμος μεταβατικό διάστημα για την αλλαγή του φορέα υποχρεωτικής ασφάλισης).
Εισφορές που τυχόν κατεβλήθησαν ή θα καταβληθούν στον ΟΑΕΕ βάσει της εγκυκλίου 113/2009 θα πρέπει να επιστραφούν.
Με ιδιαίτερη εκτίμηση,
Καθηγητής Ιωάννης Σακέλλης
Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη»
